TAR NA – Sez. VII – Sentenza 2835 del 8/5/2023
Coglie nel segno, infatti, parte ricorrente laddove lamenta che il diniego non sia stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis l. 241/90. Si rammenta, al riguardo, che l’art. 10 bis l. 241/90 dispone: “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni.”
Pubblicato il 08/05/2023
N. 02835/2023 REG.PROV.COLL.
N. 01618/2023 REG.RIC.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1618 del 2023, proposto da
“La Piazzetta II di Desiderio Lorenzo & C. s.n.c.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ermanno Ferraro, Enrico Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli alla Via Egiziaca a Pizzofalcone n. 87;contro
Comune di Anacapri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Marone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli alla via Cesario Console n.3;
nei confronti
Saverio Acampora, n.q. di titolare della ditta “Blue Lizard di Acampora Saverio”, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
a) della deliberazione della Giunta del Comune di Anacapri dell’8.2.2023, n. 24, affissa all’Albo pretorio in data 8.2.2023, con la quale è stata deliberata la non concessione del suolo pubblico “non aderente” in Piazza Vittoria nella zona pedonale tra lo stazionamento taxi e la scalinata che conduce a Via Capodimonte per le motivazioni di cui in premessa, b) della nota del Responsabile p.t. del Settore Finanziario del Comune di Anacapri del 14.2.2023, prot. 2517, con la quale è stata negata l’istanza di rinnovo della precedente concessione di suolo ed è stato comunicato il rilascio del suolo in riduzione rispetto a quanto concesso negli anni precedenti; c) della nota del Responsabile p.t. del Settore Finanziario del Comune di Anacapri del 14.2.2023, prot. 2517, menzionata nella deliberazione impugnata sub a); d) della nota del Vicesindaco del Comune di Anacapri dell’1.2.2023, prot. 1742, menzionata nella deliberazione impugnata sub a); e) della nota del Responsabile p.t. della Polizia Municipale del Comune di Anacapri dell’1.2.2023, prot., 1752, menzionata nella deliberazione impugnata sub a); f) di ogni altro atto e/o provvedimento ad esso sotteso preordinato, connesso e conseguente comunque lesivo dei diritti e degli interessi della ricorrente Società;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Anacapri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2023 la dott.ssa Viviana Lenzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
1 – Con istanza protocollata in data 8/2/23, Desiderio Lorenzo, titolare della s.n.c. in epigrafe indicata ed esercente attività di bar presso un immobile di proprietà comunale sito alla piazza Vittoria n. 2 bis (condotto in locazione), ha chiesto al Comune di Anacapri rinnovarsi la concessione consistente in mq. 30 di suolo pubblico antistante il bar al fine del posizionamento di tavoli e sedie, nonché mq. 1,08 per il posizionamento del banco gelati, oltre a mq. 9,44 di area pubblica per il posizionamento di tre tende.
1.1 – Il ricorso in esame ha ad oggetto la legittimità del provvedimento in epigrafe sub b) con il quale il responsabile del settore finanziario del Comune di Anacapri:
– ha concesso alla ricorrente l’occupazione di suolo pubblico “aderente” l’ingresso del bar per mq. 1,08 (per posizionare il frigo), nonché mq 9,44 per il posizionamento di complessive tre tende;
– ha negato – invece – l’occupazione della porzione di suolo pubblico (chiesta per il posizionamento di tavoli e sedie) collocata al centro della piazza e non aderente all’immobile locato, stante il deliberato della G.C. n. 24/2023 (impugnata in epigrafe sub a).
1.2 – Avverso tali atti è insorta la società ricorrente censurandoli (con un solo articolato motivo): per violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione italiana; per violazione e falsa applicazione del Regolamento di occupazione di suolo pubblico del Comune di Anacapri (in part. artt. 35, 38 e 44); per violazione e falsa applicazione della legge 7.8.1990, n.241 (in part. artt. 3, 7 e 10 bis e ss.) e, comunque, per violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi generali in materia di obbligo di motivazione degli atti pubblici nonché di partecipazione del soggetto interessato al procedimento amministrativo; per violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi generali in materia di obbligo di motivazione degli atti pubblici nonché di partecipazione del soggetto interessato al procedi mento amministrativo; per eccesso di potere per difetto di istruttoria; per omessa, erronea ed illegittima motivazione; per erroneità ed illegittimità dei presupposti; per eccesso di potere; per violazione del giusto procedimento; per disparità di trattamento; per errore in fatto ed in diritto; per incompetenza.
2 – Ha resistito al gravame il Comune di Anacapri, chiedendone il rigetto.
3 – Alla camera di consiglio del 19/4/2023, il ricorso è stato assunto in decisione previo avviso alle parti di possibile definizione dello stesso con sentenza ex art. 60 c.p.a.
4 – Il gravame è meritevole di accoglimento.
4.1 – Coglie nel segno, infatti, parte ricorrente laddove lamenta che il diniego non sia stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis l. 241/90.
4.1.1 – Si rammenta, al riguardo, che l’art. 10 bis l. 241/90 dispone: “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni.”
È, dunque, conclamata la violazione della norma suindicata, essendo rimasta preclusa alla ricorrente la prevista interlocuzione di carattere infraprocedimentale.
Va inoltre osservato che l’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990 – così come novellato dall’art. 12, comma 1, lett. d) d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (convertito con l. 11 settembre 2020, n. 120), applicabile ratione temporis al caso di specie (“Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis”), impedisce l’applicazione del meccanismo di non annullabilità di cui al medesimo articolo per il caso di violazione dell’art. 10-bis.
4.1.2 – Peraltro, non va sottaciuto che la riscontrata violazione è quanto mai rilevante nella fattispecie, tenuto conto che:
– come osservato dalla ricorrente, l’art. 38 del “Regolamento per la disciplina del canone patrimoniale di occupazione del suolo pubblico e di esposizione pubblicitaria” (approvato con d. C.C. n. 4/2021) prevede che l’istruttoria della domanda sia di esclusiva competenza dell’Ufficio Tributi, senza alcun intervento della Giunta;
– la ricorrente fin dal 2016 ha avuto in concessione un’area antistante il bar, ma non “aderente” al locale (come ammesso dal Comune intimato), senza che sull’istanza si sia mai pronunciata la G.C. – come avvenuto dopo la richiesta di rinnovo de qua;
– il Comune, nella sostanza, non contesta che l’area negata alla ricorrente, benché “non aderente” al locale, sia – però – “frontale”, ciò che la sottrarrebbe alla previsione di cui all’art. 35 co. 5 del regolamento citato (che troverebbe, invece, applicazione nelle sole ipotesi di suolo pubblico non aderente e non frontale rispetto all’attività del richiedente).
È, quindi, plausibile, andando oltre il mero profilo formale, che l’interlocuzione procedimentale su tali aspetti (emergenti dagli scritti difensivi) avrebbe potuto condurre ad un diverso esito provvedimentale.
4.2 – Per le suindicate ragioni, va annullato il provvedimento comunale prot. n. 2517 del 14/2/2023, unitamente alla presupposta d.G.C. n. 24 dell’8/2/2023.
5 – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento comunale prot. n. 2517 del 14/2/2023, unitamente alla presupposta d.G.C. n. 24 dell’8/2/2023.
Condanna il Comune di Anacapri alla refusione delle spese di lite nei confronti della ricorrente che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) oltre accessori come per legge.
C.U. rifuso.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:
